论纪说法丨​国有企业领导靠企吃企为亲友经营活动提供帮助行为如何定性

内容提要

实践中，对于国企领导干部为亲友非法牟利罪、非法经营同类营业罪等非常见犯罪的构成要件和证据认定标准往往把握不准，尤其当国有企业管理人员渎职行为涉嫌数罪并出现竞合时，难以准确区分此罪与彼罪的界限。本案例，对实践中涉及国有公司、企业人员滥用职权罪，非法经营同类营业罪和为亲友非法牟利罪中的适用争议难点进行分析，尤其对为亲友非法牟利罪中的“将本单位的盈利业务交由亲友经营”和非法经营同类营业罪中的“为他人经营”等客观构成要件进行解读，力求准确把握国有企业领导干部为亲友经营活动提供帮助行为的定性处理。

基本案情

郑某，A公司（国有企业）原董事长。2015年12月至2020年12月，郑某利用职务便利，个人违规决定将本应交由A公司的子公司B公司（国有控股企业）经营的矿石报关业务，交给其同学王某（非特定关系人，二人无其他共同利益关系）实际控制的C公司（私人企业）经营，C公司从中获利200万元。

分歧意见

本案例中，对于郑某的行为应如何认定，存在三种意见。

第一种意见认为，郑某作为A公司董事长，系国有公司、企业的工作人员，违反公司管理规定和程序，个人决定将本应交由B公司经营的矿石报关业务，交给C公司经营，C公司获利的200万元本质上就是给国有企业造成的损失，属于致使国家利益遭受特别重大损失。依据《刑法》第一百六十八条之规定，郑某的行为构成国有公司、企业人员滥用职权罪。

第二种意见认为，C公司和B公司经营的海关报关业务属于同一类别的业务，郑某利用担任国有企业董事长的职务便利，为C公司承揽报关业务，系经营与自己所任职公司同类的营业，获利200万元属于非法利益，数额特别巨大。依据《刑法》第一百六十五条之规定，郑某的行为构成非法经营同类营业罪。

第三种意见认为，郑某作为国有公司、企业的工作人员，利用职务便利，将本单位子公司的盈利业务交由其同学王某实际控制的C公司经营，致使国家利益遭受200万元的特别重大损失，依据《刑法》第一百六十六条之规定，郑某的行为构成为亲友非法牟利罪。

意见分析

经研究，我们同意第三种观点，郑某的行为构成为亲友非法牟利罪。

（一）郑某的行为构成为亲友非法牟利罪

《刑法》第一百六十六条规定，为亲友非法牟利罪是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务上的便利，非法为亲友牟利，致使国家利益遭受重大损失的行为。首先，本罪的主体为特殊主体，即国有公司、企业、事业单位的工作人员。郑某担任国有企业A公司董事长，属于国有公司、企业工作人员。其次，本罪的主观方面应是故意，并具有为亲友非法牟利的目的。即行为人明知自己利用职务便利为亲友的经营活动提供便利仍然为之。郑某作为国有企业领导，明知矿石报关业务属于B公司的盈利业务，仍交给同学王某实际控制的C公司经营，主观上具有为亲友非法牟利的直接故意。最后，本罪在客观方面表现为为亲友的经营活动提供便利，非法牟取利益。这里的“亲友”包括“亲属”和“朋友”。《刑法》第一百六十六条规定了将本单位的盈利业务交由亲友经营、向亲友高价购买或低价出售商品、向亲友采购不合格商品等“非法提供便利”的三种情形。本案例中，郑某利用职务便利，将本应交由B公司经营的报关业务交由同学王某实际控制的C公司经营，符合第一种情形，即将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营。

需要注意的是，“将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营”中的“本单位”，既包括行为人所在公司、企业等，也包括该单位所属分支机构及其投资入股的公司、企业等。因此，作为A公司的子公司，B公司的盈利业务可认定为“本单位的盈利业务”。同时，这里的“业务”是指经营性事务，即本单位赖以从该事务的经营中获利，否则不构成本罪。比如，将本单位的宿舍楼装修等基建工程承包给自己亲友施工建设的，因宿舍楼装修工程本应交本单位以外的单位来承建，不属于本单位的盈利业务，也不符合将本单位的盈利业务交由亲友经营这一前提，因此不构成为亲友非法牟利罪。

此外，由于为亲友非法牟利罪是结果犯，只有“使国家利益遭受重大损失”才能表明行为的刑事当罚性。《意见》规定，行为人涉嫌为亲友非法牟利罪且国家利益遭受损失数额无法计量时，可将亲友非法获利数额认定为国家利益遭受损失数额。因此，本案例中C公司获利200万元，即郑某的行为给国家利益造成了200万元损失，属于重大损失。

（二）郑某的行为不构成国有公司、企业人员滥用职权罪

《刑法》第一百六十八条规定，国有公司、企业人员滥用职权罪是指国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为。首先，国有公司、企业人员滥用职权罪和为亲友非法牟利罪是同一主体，郑某作为国有企业A公司董事长，符合国有公司、企业的工作人员的主体要求。其次，两罪都具有“使国家利益遭受重大损失”的结果要件，如果行为人虽然滥用职权，利用职务便利为自己的亲友经营提供便利，但没有给国家利益造成实际损失或者虽有实际损失但不属于重大损失，则不能以两罪论处。最后，从犯罪构成要件看，国有公司、企业人员滥用职权罪不仅包括“滥用职权”，《刑法》第一百六十八条第三款还规定了“徇私舞弊”这个从重情节。为亲友非法牟利罪中的“利用职务上的便利，非法为亲友牟利”，本质上属于在滥用职权基础上为亲友牟利的徇私行为。本案例中，郑某利用职务便利，个人违规决定将本应交由B公司经营的报关业务交由王某实际控制的C公司经营，这种不正当行使职权的行为是出于为其亲友牟利徇私目的而实施的滥用职权行为。综上可见，为亲友非法牟利罪和国有公司、企业人员滥用职权罪存在特别条款与普通条款的法条竞合关系，郑某的行为应以为亲友非法牟利罪定罪处罚。

（三）郑某的行为不构成非法经营同类营业罪

《刑法》第一百六十五条规定，非法经营同类营业罪是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。

非法经营同类营业罪和为亲友非法牟利罪的构成要件不同。一是主体不同。为亲友非法牟利罪的主体是“国有公司、企业、事业单位的工作人员”，非法经营同类营业罪的主体范围较小，仅包括“国有公司、企业的董事、经理”。二是客观结果不同。为亲友非法牟利罪要求“使国家利益遭受重大损失”，非法经营同类营业罪要求“获取非法利益，数额巨大”。本案例中，上述要件存在交叉，即郑某的主体身份和C公司获利200万元即给国家利益造成的重大损失，同时符合两罪的主体和客观结果要件。那么，本案例定罪的关键是如何正确区分非法经营同类营业罪中的“为他人经营”和为亲友非法牟利罪中的“将本单位的盈利业务交由亲友经营”。《意见》对《刑法》第一百六十五条规定的“自己经营或者为他人经营”作出界定，这里的“经营”是指筹划、组织并管理，既包括幕前操作，也包括幕后控制；“为他人经营”，是指行为人虽未参与投资和利润分配，但被雇佣、聘用担任他人的公司、企业的管理人员参与管理，或为他人的公司、企业的业务进行策划、指挥，并领取一定报酬的行为。可见，非法经营同类营业罪要求行为人具有具体的经营活动，不管是为自己，还是为他人，必须是实施了积极作为的实质性经营行为。为亲友非法牟利罪则是“为亲友”的经营活动非法提供便利，一般不参与具体的经营活动。如果行为人仅仅是将本单位的盈利业务交由亲友承揽，但没有实施对亲友公司的经营进行策划、指挥等行为，就不能认定行为人参与了亲友公司的经营管理，更不能认定“为他人经营”。虽然C公司和B公司经营的矿石报关业务属于同类营业，但郑某没有参与C公司的实际经营、管理，仅利用职务便利为C公司牟取利益，应以为亲友非法牟利罪定罪处罚。

由本案例引申开来，在实践中非法经营同类营业罪和为亲友非法牟利罪出现竞合时，如何准确认定是个难题。以本案为例，郑某为C公司经营同类营业提供帮助，根据《意见》“行为人利用职务便利为其特定关系人投资入股成立的公司经营活动提供帮助的，可认定该行为人‘自己经营’”的规定。在郑某明知其特定关系人王某经营同类营业的情况下，又将本国有企业同类盈利业务交由王某公司经营，从中获取巨大非法利益的，应认定为郑某“自己经营”，而非“为亲友经营”，则应以非法经营同类营业罪定罪处罚。

相关规定

《中华人民共和国刑法》

第一百六十五条　国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第一百六十六条　国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；

（二）以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的；

（三）向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。

第一百六十八条　国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。

国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。

国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第一款的规定从重处罚。

来源：中国方正出版社

更多精彩，为您推荐